부동산권리분석 프로그램.pdf
<부동산권리분석 프로그램>
①공시권리분석
②미공시권리분석
③중개손해배상책임
④대항력임차권
⑤매도인하자담보책임
①공시권리분석 : 각종 공부의 공신력부재 *경매권리분석(말소기준)
건물(보존),토지(1912)=현황권리분석(중개사100%책임)+소급권리분석(권원분석)(중개책임아님)
-특조법 보존등기는 50% 하자(권원이 없으면 방어력이 없으므로 반드시 권원분석해야 함)
②미공시권리분석 *(임장활동의 목적:점유권확인)
ⓐ미공시권리(하자)조사 - 중개는 점유사실확인원을 반드시 받을 것 (사기죄및중개업자선관의무)
ⓑ물건분석(적법,구조․누수하자/외형 갖춘 무허가건물․입목․구조물도 법정지상권성립,진입로)
ⓒ주위환경분석 - 땅모양, 경치 등 (자연)환경가치, 교통,교육 등 (인문)환경가치
③중개손해배상책임
-대법원판례는 위임책임(선관의무:일반인지식수준), 최근 전문가책임(부동산공법의 추상적 경과실)
-거래시점에서 공시(등기부)+미공시(점유사실확인원) 권리확인은 중개사 의무. escrow제도
-계약금은 해약증거금이고, 중도금이 계약이행(증거)금임.
④대항력임차권의 등기부는 주민등록이다. 세대별 주민등록 색인부(대항력임차권의 등기부역할)
: 현재는 국가책임 - 전입신고(주민등록법)+ 현재 점유(미공시)
⑤매도인의 하자담보책임 = 권리하자(본질적 불능경우)+물건하자(현재는 매수인 요구 적음)
-민법이 1960년에 만들어져서 하자담보책임보다는 사실상 매도인의 면책규정 성격이다.
-구조하자는 건물사용불능(가치없음)임을 확인설명(20년가까이된 건물중개시 건물가치제로 단서 꼭)
-누수하자는 공동주택의 가장 큰 문제(원인규명곤란,공사비책임분쟁,부담주체) 3-4년된 다가구주의
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**중개사의 역할(의무)
계약(내용)은 체결내용을 완벽하게하여 그대로 이행하게하는 것이 당사자와 사회전체를 위해 최선이다. 그러므로 제3자인 중개사는 객관적이고 보편타당성 있는 계약을 유도하는 것이 중개업의 본질적(경제적) 가치이다. 이것이 안되면 양당사자중 힘있는(상식있는) 자가 유리한 계약이 된다. (양당사자는 이해가 항상 상반되어 서로 다른 요구를 하므로)
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<권리분석 프로그램> (LBAP 부동산중개물건확인설명서 1)
등기부는 권리관계만 추정력이 있고, 기타 면적,용도 등은 단순글자임. 법적효력 전혀없음
토지대장면적과 실측면적이 다르면 매도인의 하자담보책임인 것은 대법원판례(둘다 기재)
<부동산표시>
토지 : 주소, 지번- 토지가 여러 필지이면 각 필지의 번지를 일일이 기재해야 함(또는 첨부서류)
면적 : 토지대장 면적을 기재하되 등기부와 대장면적이 다르면 둘다 기재
*관공서와 국가공인자격증 소지자의 업무문서에는 반드시 ㎡로 표시 : 아니면 과태료
현황지목 : 실제지목을 기재하며, 불법전용 여부기재
*농지→주차장 불법전용①원상회복②형사처벌(농지법)③타용도전용금지(통상1년)④취득세부과
법정지목 : 토지대장 지목
건물 : 주소, 지번(상동) 동호수 기재(건축물대장의 동호수)
①위법건축물확인(무단증개축) : 건축과에 반드시 확인(∵경미하거나 조사중은 대장에 안 나옴) ②대장용도와 현황용도 확인 (2종근생허가후 실제는 다가구 사용-확인설명 안하면 중개사 책임)
-본체,별채,무허가증축은 도면별첨. 사전에 설명하고 문서로 제시하지 않으면 매수인이 다른 이유로 해약코자 할때 핑계가 되어 중개사 책임으로 떨어진다. 빌미를 주면 안됨.
면적 : 건축물관리대장 면적
준공일 : 사용승인일-건축법에 의한 (절차적인) 형식적인 시작. * 입주지정일=준공일
가사용승인일 : 권리관계, 감정가격에 적용. 원시취득(법적으로 권리관계 시작)
<등기부권리분석> *공시권리
소유권 : 소유권자(등기부), 주민등록번호
* 부동산실권리자명의등기에관한법률 위반시 → 5년이하 징역, 2억이하 벌금 (불법소득으로 봄)
①대외적(제3자적 효력은)으로는 등기명의자 소유로 본다. (간주)
②대내적(양당사자)으로는 관여하지 않는다. = 무효가 아니다. 만약 무효라면 진정한 소유자의 재산권을 침해하는 위헌이다, (공공복리를 위한 합리적인 제한은 유효)
∴ 특약에 실제소유자,연대보증인 등 근거 기재하면 실명화법 종범이됨. (대리인자격으로 권리행사)
취득사유 : 민법186조(법률행위에의한물권변동)- 권원분석필요 (매매,증여,교환등 계약서로 이전 )
민법187조(법률규정)-원시취득(강제경매,판결,수용,상속,기타법률규정-재개발관리처분(분양)공고)
취득일 : 법률행위에의한 물권변동일은 접수일, 법률규정은 원인일이 취득일임.
<권리종류> ; 해당사항 있음에 반드시 유,무 표시 (○×)
갑구
가등기 (종류 및 효력) = 저당권 +대물변제 (직접 본등기)
=저당권ⓐ담보효력ⓑ강제환가(임의경매)ⓒ순위배당권리(절대적)+ⓓ본등기할수있는권리
①가등기담보법≒저당권 (본등기할 수 없는 가등기) - 민사법 형식이나 사회법 성격임.
*가등기ⓐ권리의 순위보전만ⓑ실체법적 효력이 없음
- 청산가등기 ⓐ변제기 이후에
ⓑ청산기간이 2개월(본등기기간연장)-내용증명으로 입증. (cf)청구권은 반응해야 효력
이 기간중 후순위권리자에게 통보(형성권으로 보장)하지 않으면 청산기간 도래하지 않음
ⓒ청산금 지급 영수증이 있어야 본등기 가능함(사회법적 성격) : 적은 돈으로 큰 재산을 뺏었음.
②민법에 의한 가등기 : 본등기할 수 있는 가등기
ⓐ본등기할 수 있는 채권이므로, 10년이 지나면 소멸시효로 권리 없어짐 (가등기 맹신하면 안됨)
ⓑ말소전에는 가등기권리자를 소유권자로 보아야 함.
③가등기 있는 물건 처리 방법(실무) ; 잠재적 효력이 소유권이므로 전화확인하면 안됨.
ⓐ연대(공동소유자) 지위로 보고 반드시 계약에 참여시키고 소유자와는 채권관계만 남도록 함.
ⓑ계약입회 곤란하면 계약전 해제약정서를 받고, 잔금시 권리자 만나서 해제서류 받음
ⓒ권리자 말소시까지 계약금, 중도금을 escrow 계좌에 보관(공동계좌개설)
(예)등기부 근저당 2건이상, 가압류,가처분 있는 사람은 무조건.
가압류 ; 확정판결을 전제로 유효한 법률행위
가처분 : 채권적 가등기(채권자의 일방적 행위)→ 제소전 절차로 확정 판결 후에 순위보전 목적
공통점 ①제소전 절차 ; 재산보전목적
②문서재판(변론없이 서류재판 진행) : 민사는 쌍방변론을 통해서 진행
③긴급재판(비상재판)절차 : 소송법적 변론절차 생략
④권리보전절차이나, 채무자 보호를 위해 남발 방지
차이점 ①가압류는 금전채권 또는 금전화할 수 있는 채권채무관계
②가처분은 신분,지위,상태,금전외적 요소의 (채권) 목적물 자체
법률적 요건 : ①부동산처분금지가처분(중도금 지급후 이중매매 또는 추가 저당설정, 전세권, 대항력 임차인 계약 등 매수인의 권리를 해할 법률행위를 했다면 사기죄 성립) * 중도금이 지급되면 제3자에게는 매도인의 단독소유이나, 내부자간에는 매도,매수자의 공동소유로 보는 것이 계약법의 법리임.
②점유이전금지가처분(명도소송전에 반드시) 등 종류 무한대
압류 : 국세,지방세 체납. 민간은 경매등기가 압류이고, 동산은 압류가능.
(주의) 해당관청에 전화확인시 잔금일까지 지연이자 예상과태료 확인. 담당자 없으면 미확인 기재
신탁등기 : 법률행위-개발신탁,처분신탁,토지신탁(소유권이전형식:이전등기)
-형식적 소유권이전이므로 법률행위 일체를 위임받음.(전속권-등기부공시)
☆ 진정한 처분권한이 없는 자를 미확인하여 중개사고가 발생되면 현행 판례도 100% 중개사 책임
(일반)관리신탁 : 소유자와 체결하면 안되고 신탁회사와 계약해야 한다.
(특정)관리신탁 : 분양대금 등 금전관리만 한다, 회사담당자에게 확인
-계약은 실제 소유자와 하고 금전지급은 신탁회사계좌로 입금함
예고등기 : 등기공신력 하자문제로 소송이 제기되었을 때, 법원에 의한 촉탁등기
그 자체만으로 아무런 효력이 없고, 승소판결이 났을 때만 효력있음.
이경우에는 중개하지 않거나, 부득이한 경우에는 escrow 계좌로 거래
경매등기 : 사인(私人)간에 하는 부동산 압류등기로
1)강제경매는 경락결과에 공신력 부여- 채무명의로 강제환가(판결,공증,인락조서,화해조서,조정 등)
2)임의경매는 경락결과에 공신력 없음- 채무명의없이(확정판결) 저당권,전세권으로
*민사소송은 당사자간 합의한 내용을 가지고 판결한 것이나, 혹시 반사회적 내용을 담고 있는지
*인락: 갑이 을에게 소송을 걸었더니, 을이 인정하면 판결하지 않고 인락조서 작성(판결보다 효력이 세나 대부분 사기성이 있음)
*화해: 재판상 화해는 판사 앞에서, 제소전 화해는 공증사무실에서
*조정: 재판중 판사가 역할자로 나서는 경우
을구
저당권 : 근저당 : 근저당금액 전체를 (말소등기때까지) 물권적 효력을 미친다.
포괄,공동저당 : 채권자에게(채권금액) 말소여부를 확인서를 받아야 한다, (얼마에 말소할 것인지)
지상권 : 설정기간 확인(15-20-30년) 등기지상권, 보증금확인
-저당권부 지상권 : 실체법적 효력은 저당권과 운명을 같이 한다. 예외적으로 (당사자간의 계약(설정) 내용에서) 사채업자인 경우 별도의 2건 약정서를 만들어놓고 제3자에게 권리행사할 수 있다.
∴사채업자(은행제외)는 반드시 문서로 확인 필요
지역권 : 제3자에게 권리행사
통행지역권: 요역지- 지번과 면적, 설정기간이 등기부상 기재
승역지(제공토지): “
사실상통행지역권: 토지소유자도 (사실상 공도로 제공되었다면) 통행을 막을 수 없다.
-이유여하를 불문하고 도로폐지 못함. 다만 통행료를 징수할 수 있다. (싯가의 5% 범위내에서)
-특정개인인 경우에는 (묵인한 경우) 다른 쪽 진입로 개설이 가능하면, 개설하라고 할 권리가 있다.
★토지사용승락서 :
성립은 계약에서 (채권채무관계) 계약적 효력으로 당사자간에만 효력이 미쳐야 하나, 물권적 효력으로 변경되어 제3자에게도 효력발생 (미공시물권).- 점유권 발생, 유치권 발생(유익비청구)
권리질권 : 부기등기로 되며, 저당.지상.지역권위에 (갑구의 가등기에도) 권리를 확보하는 것
-담보물권상의 권리질권은 확인설명안해도 되나, 용익물권상의 권리질권자는 직접 본인을 만나야 함(등기말소의사확인)
전세권 : 건물전세권은 원칙적으로 토지부분에 대해 물권적 효력이 없으나, 예외적으로 주택,상가임대차보호법의 적용되는 전세권은 토지분까지 효력이 미친다.
-전세권,저당권은 임의경매만 가능, 건물 일부전세권은 채무명의를 받아 강제경매신청해야 한다.
-전세권은 법적으로는 사용수익권인 용익물권이나 담보물권 성격을 동시에 갖고 있다.
-전세기간이 만료된 전세권은 담보물권이다. 설정기간이 남아 있는 경우 제3자도 손해본다,
-전세기간이 만료되지 않은 경우에는 명도불가하며 전세보증금을 확인설명해야 한다.
등기임차권 : 채권이 물권화됨. 주택임대차,상가임대차보호법이 적용되는 기간에는 실익이 없으나, 계약 만료 후 대항력 유지에 임차권등기명령제를 시행 *(구분실익:접수일자부터 제3자적 효력여부)
종류①민법에 의한 등기임차권 : 접수일자부터 제3자적 효력
②임대차보호법의 임차권 : 접수일,순위번호,접수번호 의미없고, 대항력일자에 제3자적 효력발생
(∴점유일자,전입일자,확정일자)
등기부 확인일자 : 계약체결일자와 동일해야 함. 계약 당시가 아니면 중개사의 손해배상책임 있음.
*권리분석 또는 계약서의 필수기재사항 : 계약체결 당시 등기부 발급이 안되므로 익일까지 본 등기부 확인 결과 매도인의 설명 또는 첨부한 등기부등본과 상이할 경우 본 계약은 무효로 한다.
매수인 수령확인 : ‘등기부 받았음’ 자필서명, (sign or 도장)
<미공시 권리분석> : 점유수반하므로, 사실관계확인 중요
임차권 : 주택과 상가
구분기준 : 사실상 용도로 (적용기준) 판단. 공부상 용도 아님. 적법.불법.무허가 상관없음
구분실익 : 주택 적용 - 보증금 무한대 보호(가능한 임차인보호목적)
상가 적용 - 범위내에서만 대항력 보호 (매수자를 위해서)
의뢰인보호 ; 중개사 의무-업무
색출방법 : ①주택은 주민등록법으로 색출 세대별 주민등록 색인부(대항력임차권의 등기부역할)
- 주민등록법에 위한 주민등록표 (인적주민등록표-주민등록등초본, 물적-세대별 주민등록 색인부)
*세대별주민등록색인부는 열람만 되고 교부 안되는 문서로, 동사무소에서 (볼펜으로) 세대주 성명과 전입일자만 확인해주도록 법에 명시(동사무소직인,발급일시와 담당자도장받아 (준)행정문서)
*한 지번에 전입신고된 다가구의 전입된 세대 전부를 확인하기 위한 목적 ∵대항력=전입+점유
②상가는 상가보호법으로 색출 : 사업자등록+점유(세무서 확인)
*확정일자는 대항력 요건이 아니고, 경매시 배당순위 확정효력이 있다.
-말소기준권리보다 대항력임차권이 뒤에 있는 경락시, 확정일자가 없으면 말소되며 순위배당권이 없어 순수채권이 되나, 확정일자가 있으면 순위배당권이 있다.
유치권(留置權) :
①성격 : 점유 +권원(내부적 권리관계(ex.공사도급계약)=미공시권리로 제3자에게 물권적효력
ⓐ법적 성격은 법정담보물권이다. (저당권은 약정담보물권이다-계약에 의해 생성되어 본인이 자필서명하지 않으면 효력발생 안되고, (형사)입증하면 됨. 즉 소유자가 100% 통제가능한 권리)
그러나 법정담보물권은 소유자의 의사와 무관하게 법률요건만 갖추면 등기없이 자동성립함.
∴유치권자가 우월한 지위. 더럽고 무섭고 치사한 권리. 그래서 소유자,매수자가 피해를 입는다.
ⓑ절차적 차이
유치권은 강제경매만 가능함. 저당권은 임의경매가능(채무명의없이)
유치권은 순위배당권이 없음(인수권리로 사실상 최우선변제권). 저당권은 순위배당권이 있음
ⓒ유치는 점유지배권으로 명도거부권(명도를 거부할 권한)이다. 점유지배권은 관념적 지배권 즉 시건장치로 타인의 출입방지정도면 인정가능함. 다만 점유권은 사용수익권은 아니다.
※유치권은 20세기 법학의 실수이다. 원래 유치권은 동산에서 출발했으며, 동산은 소유권이전에 점유권을 수반하므로 유치권을 인정해도 제3자가 피해를 입지 않는다. 그러나 부동산에는 전세권,근저당 등 여러 가지 물권이 성립하므로 유치권자 이외에는 제3자 모두가 불안정 상태가 된다. 유치권은 채권이므로 다수의 거래안정성을 위해 가압류 등 다른 방법으로 구제받을 수 있도록 하여야 한다.
②4대성립요건 : *저당권은 부동산, 질권은 동산, 유치권은 동산,부동산,유가증권에 성립
ⓐ견련관계 채권에 의해서만 성립 : 채권과 부동산간에 법률적 관계가 있어야 한다.(부동산가치상승에 도움)
㉠공사비유치권(공사비채권),노임 * 유치권의 99% 차지
㉡수선비유치권(인테리어채권,수리비): 불법점유 가능성(일시적 점유일뿐)
㉢비용상환청구권에 위한 유치권(부속물은 임차인소유이므로 매수청구권이 성립안됨)
(상가중개실무) 필요비,유익비 청구권은 성립
㉣미지급 매각대금; 일시적 임대차는 법보호가 안되므로, 유치권 성립으로 합의서 작성
★(유치권)합의서 : 소유권이전시 주택매매 잔금을 일시적임대차로 처리할 때 사용.
잔금일자 0월0일에 매수인이 금일부 00원을 지급하지 못하여 매도․매수인은 아래와 같이 합의한다.
㈀잔금일자에 매도인은 미지급된 매매금액이 있음에도 불구하고 매수인에게 소유권이전등기를 해주기로 합의한다.
㈁미지급 매각대금을 완납할 때까지 부동산 점유 및 사용수익은 쌍방합의에 의해 매도인이 계속하기로 한다.
합의일. 성명(매도인, 매수인) 서명,날인
ⓑ변제기 이후 채권이어야 한다. *공사비채권은 주의.
-도급계약서로 변제기 판단(매수인,중개사는 확인불가하고, 소유자나 유치권자가 보여주지 않으면 (담합하면) 낭패소지 있음. 계약내용을 바꾸면 변제기가 달라질 수 있다.
-디벨로퍼는 대물변제도급계약이 많다, 통상 변제기는 준공후에 도래하는데 (공사중단되면 유치권주장이 불가하므로), 공사중단 후 계약특약으로 변제기 도래 가능성 있음.(∵분양대금의 70-80%를 공사대금으로 지급하고, 나머지는 준공때까지 분양안되면 할인가로 대물변제하는 경우)
ⓒ점유(상실하면 소멸): 제3자에 대한 유일한 공시방법(제3자가 인식할 수 있는 상태에 놓아야 한다). 조폭을 통하여 점유를 못하게 하면 권리가 소멸되나, 다시 들어가 점유회복하면 권리성립가능. 시공사가 팬스치고 컨네이너 박스를 갖다놓은 것이 최선이다,(유치권의
ⓓ점유가 불법이 아니어야 한다. (적법이 아니어도 불법이 아니면 되므로 폭이 넓다.)
-계약,특약,합의(소유자와 유치권자의 약정),묵시적합의(보고도 말이 없다),법률조문
-공사업자가 공사비를 안준다고 시건장치를 하면 불법점유이다. ∴제3자에게 대항하지 못한다.
③유치권 파괴방법 : 통상 유치권의 30-50%는 파괴가능하다, 장난(사기)이 많다.
ⓐ그 부동산가치상승에 직접 연관되는 채권이 아니면 유치권이 성립 안된다. cf.부속물매수청구권
ⓑ변제기가 준공이후인 것을 입증하면 된다.(소유주와 결탁해야 가능) 공사중 부도는 최초 도급계약서 후에 여러 번에 걸쳐 변제기를 약정한 경우가 많음. (합의진의파악)
ⓒ점유를 이탈시키면 된다, 즉 설득,회유,강제로 점유를 상실시키고 새로운 점유자를 넣어서 해결
ⓓ불법점유를 입증하면 된다. 주로 수선비 채권에서 발생되나 소유자에게 점유를 허락한 사실이 없거나 한시적이었다는 사실확인서를 받아서 입증할 수 있다.
④중개실무
ⓐ4대성립 해당 확인 후에 유치권자의 요구금액을 확인설명한다.
ⓑ소유자와 공사업자의 주장이 다를 때. 계약시 소유자가 점유하다가, 잔금시 점유권을 공사업자에게 넘기면 사기죄 성립가능(입증방법: 계약시 점유사실확인원으로 방어-잔금때 점유이전을 약속하는 단서로 계약)
ⓒ소유자로부터 4대요건중 하나에 대해 확인서 받아놓거나, 현지확인을 통하여 찾아야 함.
⑤유치권해결실무
ⓐ건물일부에 공사업자가 거주하는 경우(유치권목적): 합의하여 임료를 원금과 이자로 공제하거나 안되면 소송을 통하여 해결. *유치권 해제사유; 관리범위를 초과하는 행위 즉, 임대료를 안내거나, 다른 임차인에게 임대료를 받은 이익은 채무변제에 충당해야 함.
ⓑ소유자와 공사업자가 소송중인 경우. (경락)매수자가 당사자참가(이해인관계)하여 소유자와 함께 유치권자를 상대로 소송
점유권 (종류)
①점유보상이 필요한 점유권 : 대등한 관계이거나 묵시적 동의일 경우 점유환원에는 보상필요 ex)산지기와의 계약(사무관계의 종속적 점유보조자),
②점유보상이 필요없는 점유권 : 불법(무단)점유도 점유권은 인정되나, 현장에서 처리하지 못하면 형사․민사(명도소송: 3~6개월)로 점유회복.
③점유취득시효가 있는 점유권 : (요건)ⓐ20년간ⓑ소유의사ⓒ공연성ⓓ평온ⓔ점유/(채권)ⓕ등기(물권)
-ⓐ~ⓔ까지는 물권적 청구권에 의한 채권적상태로, ⓕ는 물권임. 처분금지가처분 후에 본안소송으로 확정판결로 원시취득간주(형식은 이전등기이나 이전소유자의 법률적 하자를 승계하지 않음)
ⓐ20년간 점유가 계속되어야 한다. (점유자는 추정:개시일자와 현재를 입증하면됨)
ⓑ법률적소유의사(대법원의 다수의사)-계약대금의 일부만 주고, 20년동안 시간이 지남, 사실적소유의사가아님(비어있다고 무단점유는 인정안됨). 외견상으로 판단하여 개인의 권리보다 거래안전을 보호한다.(권리 위에 잠자는 자는 보호하지 않는다.)
ⓒ비밀의 반대 : 제3자가 점유자를 인식할 수 있는 상태.
ⓓ강폭의 반대 : 조건부로 점유(매도)하게 했다면 그 조건을 이행해야하고, 강폭에 의해 20년을 완성했다면 취득시효가 인정되지 않음.(ex. 조부때(일제때) 자기집 머슴이 일을 잘해서 경작권을 줌)
ⓔ20년 시점에서 물권적 청구권이 발생. 20년이 지나서 점유권을 상실하더라도 물권적 청구권은 상실되지 않음. 단, 완성된 후 소유자가 바뀌면 점유금지가처분으로 권리주장 못함(∵채권<물권)
ⓕ점유자는 전소유자에게 손해배상청구가능한지? 선의는 안되고, 악의는 청구가능(점유자권리침해목적) ∴물권적 청구권자는 완성된 즉시 처분금지가처분을 신청해야 한다. : 상속은 권리의무가 승계되므로 동일인으로 보나, 증여․매매는 사해행위 여지가 많다.
법정지상권 : 법률규정에 의해서만 발생 (등기를 요하지 않음)
①성격 : 법정지상권은 무허가,불법건물,입목,구조물에도 성립 (지상권은 계약에 의해 성립하고 등기해야 법적 효력이 있음) *유치권 ↔ 저당권 / 법정지상권 ↔ 지상권
②법률적 존재(인정)이유 : 건물소유자 보호목적이 아니고 (반사적 이익일뿐), 건물 또는 지상물의 사회경제적 가치를 보호하는 목적이다.
③발생사유(5가지): 건물․토지가 사실적 동일인이 아니라 법률적 동일인만 성립(분리직전 소유자를 기준으로 판단) 토지는 이전하고 건물은 멸실하려고 이전등기 안했으면 사실적 동일인이 됨.
ⓐ(민법)전세권이 건물에 성립된 후 토지주가 바뀌면 전세권자를 보호(제3자)하기 위하여 건물소유주에게 법정지상권을 인정함(반사적이익) *<판독법>전세권설정일과 토지소유이전일 비교.
ⓑ(민법)건물의 물권적 성립보다 토지 저당권이 우선한 경우에는 법정지상권 성립안됨.(5가지공통) 토지주의 요구에 의해 허물거나 싸게 팔아야 하는 굉장히 불리한 입장. 물권성립우선주의에 반함. *<판독법>㉠토지건물동일소유㉡저당권실행㉢낙찰후소유권분리
ⓒ(가등기담보에관한법률)에 의한 경매 또는 대물변제
ⓓ(입목에관한법률)입목보다 저당권이 먼저이면 법정지상권이 없음. 입목의 경제적 가치때문에 토지에 불이익 있음.
ⓔ(판례)쌍방의 법정지상권 배제특약이 없어야 함. 토지만 매매할 때 특약이 있으면 그대로 유효.
④존속기간 및 지료 : ⓐ합의결정 ⓑ판결(약정지상권에 준한 재판에 의한 판결)
㉠기간은 견고한 건물 30년, 입목15년 ㉡지료는 시가의 5-7%(년)
⑤중개실무 : 특약에 ‘지상물 일체포함’으로 하면, 하자가 생기면 매도인하자담도책임이 됨(원천적해결) - 경매는 주어진 조건에 입찰되므로 특히 조심, 유치권보다 존재확인이 쉽다.
분묘기지권 : 판례에 의해서만 성립 (존속기간없음)
①성격 : 묘가 존재하는 동안 소유자의 사용수익권을 영구히 배제할 수 있는 권리로, 매도인이 매도후에 분묘기지권을 주장하면 매도인에게 하자담보책임을 지움. (중개사는 점유사실확인원으로 방어)
②발생사유 : 2001.1.12부터 시효취득에 의한 분묘기지권 없어짐
ⓐ타인토지 위에 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 : 설치즉시 소유자 사용․수익권 영원히 배제가능
ⓑ자기토지 위에 분묘설치 후 이 토지를 타인에게 양도한 경우: 이장특약없이. 하자담보책임 요구
ⓒ시효취득 → 타인토지에 허락없이 설치후 20년간 평온․공연히 점유 경우 (2001.1.12부터 시효취득 없어짐) ⓐ20년계속ⓑ평온(강폭)ⓒ공연(비밀,평장아님)ⓓ점유(시신있어야함,군번이나 가묘안됨)
③권리 및 행사범위 (면적)
ⓐ권리자 : 종손
ⓑ행사범위 : 제사를 모시고 분묘를 봉양할 수 있는 권리 (상황에 따라 면적이 다름)
ⓒ면적 : 매장및묘지법(장사법)의 크기는 행정법상 분묘의 크기 제한일 뿐, 민법상 분묘기지권의 효력범위가 아님. 종중묘지나 집단묘지는 전체적 기준으로 판단한다.
④조사방법
ⓐ확인서(지적도에 위치와 기수를 적어 계약서에 별첨)-(대규모 면적과 임야일때 매도인 작성)
ⓑ현장조사시 수목이 있는 기간에는 발견 불가능함 (겨울제외) - (평장은 권리없음)
ⓒ탐문조사법에 의한 60세 이상의 어른에게 문의
ⓓ묘적부로 확인 (설치신고한 묘는 묘지대장 있음) : 땅지번으로 면사무소에서 발급가능 간혹 군청에서 불법묘적부가 있는 경우도 있음
⑤임야중개실무 : 계약특약으로 ‘토지 위의 모든 묘지는 매도인의 책임으로 이장하기로 함’ 또는 ‘매수인이 감수하기로 함’이라고 기재해야 함. 그리고 지적도에 위치와 기수를 표시하여 계약서에 별첨.
특수지역권 : 점유를 수반하지 않는 미공시권리임. (민법 302조)
①성격 : 종류를 불문하고 각자가 개인의 영리행위를 목적으로 하는 단체적권리이므로 개인으로는 보호안됨. 봉건사회에서 근대로 넘어오면서 판례에 의해서 형성된 물권으로, 남의 토지에서 수익행위를 하면 인정되는 권리로 (권리 위에서 잠자고 있는) 소유자에게 보상의무.
②대상 : 법인격 없는 사단(법률적으로 조직화되지 않은 모임)으로 단체적 성격의 마을주민(대규모 임야 근처 동네사람), 사단법인 등록하지 않은 동창회(lba 투자클럽) 등
③보상사례 : 1차 고성 산불에 국가가 보상 82억원, 2차는 보상없었음 (∵남의 땅에서 더덕,송이버섯,산삼,채취 등 수익행위를 했기 때문에 보상받았던 것임)
④조사방법
대규모 임야의 근처 마을을 전부 돌아다녀서 이땅을 이용하는 집단이 있는지 정확히 탐문조사 한다. 그러나 사실상 확인이 어려우므로 배제특약을 해야 한다. 미공시권리는 매도인의 하자담보책임이 있고, 중개업자에게도 연대책임이 있다.
⑤임야중개실무 : 대규모 임야(골프장,콘도스키장,레저타운부지 등) 몇십만평을 중개할 때는 반드시 특수지역권 배제특약을 기재해야 함 (ex.특약 : 특수지역권은 매수인이 책임지기로 함) 이렇게 정리하는 이유는, 매도인의 입장에서는 땅값보다 보상이 더 클 수 있어 부담이 크고, 매수인은 예상하고 있기 때문이다.
중개사확인일자 : 계약체결일 당일자, 실제는 매수인과 임장활동한 일자(점유사실확인원)
매도인확인서명 : 상기내용을 확인함. 자필서명
<공법상하자분석>
용도지역 1,2 : 국토의계획및이용에관한법률에 의한 토지이용계획확인원를 보고 기재
도시계획 : 도로저촉은 확인도면 별첨, 토지거래허가여부, 공원저촉,GB저촉, 등 확인기재
토지이용계획확인일자 : 원칙은 계약체결일이나 발급일을 기재.
매수인수령확인 : 토지이용계획확인원 받았음. 싸인 or 도장
조세분석 : 매도인은 양도소득세 과세, 비과세 대상
매수인은 취득세, 등록세, 교육세, 인지세, 농특세 부과대상과 세율
* 결론 : 중개업자의 확인설명의무를 100% 이행하려면, 권리분석표를 작성하여야 한다.
권리분석표 = ①권리분석pg+②점유사실확인원+③현황분석pg+④특수권리색출pg(주민등록법에의한)
-------------------------------------------------------------------------
고도의 전문가 주의의무를 다하여 100% 책임 면하려면.
①등기부등본: 공시권리의 하자는 중개사 순수 책임임.(현재는 70%에서 향후 100%로 늘어남)
②미공시권리하자는 본질상 매도인의 하자담보책임이고, 중개사는 연대책임이다.
(막는방법) 점유사실확인원은 사실관계이나, 민사+형사책임(적극적 기망행위)이다.
★점유사실확인원
1.부동산표시: 주소,지번,면적(대장대로, 등기부와 대장이 상이하면 둘다)- 소송에 활용
2.소유자표시: 주소,성명,주민등록번호
3.내용 : 상기1번 부동산을 매매함에 있어 부동산 점유자는 계약 당일 소유자 본인입니다.
또는 본 부동산은 매매계약 현재 임차인 000(보증금000만/월00만,기간 - )에게 임대중임.
또는 본 부동산은 매매계약 현재 무상사용대차로 매도인 형이 점유하고 있으며,
매도인의 책임으로 점유이전하기로 한다. (점유자와 소유자와의 관계)
4.일자(계약일자과 동일)
5.확인서명(매도인 또는 임대인)
(*점유사실확인원은 사실대로 작성하면 매도인의 책임을 100% 면할 수 있다고 설명한다.)
③임장활동으로 미공시권리색출 프로그램(현황분석프로그램)을 확인설명서에 첨부
-매수인의 완전한 권리보호를 위한 미공시(권리)하자방지방법은 ⓐescrowⓑ권원보험 밖에 없다.
-미공시권리하자는 매수인의 사용가치 불가. 제3자에게 권리행사 효력이 크다.
∵유치권은 담보권+점유권 ∴사용가치+본질가치 보유
=====================================================================
<공동주택 권리분석 프로그램> (LBAP 부동산중개물건확인설명서 1)
<부동산표시> : 공인중개사법 시행령 제21조 제1항 제1호의 기본적인 사항
주택표시 : 주소,지번,동호수
주택종류 : 아파트/연립주택/다세대주택(5층이상/660㎡이상)→ 재건축 가치 달라짐
*준공전(竣工前)은 건축허가서, 공사현장의 도급판 or 건축과 확인
복도구조 : 계단형/복도형 (구분실익) 복도형은 시세가 떨어지는 경제적의미일뿐 법률적의미없음
난방방식 : 분당,일산지역은 지역전체가 지역난방+중앙난방(계량기만)이 결합되어 제일 뛰어남
1순위 : 지역난방(보일러집안,연료통없음)-가격유리(상승)
2순위 : 개별난방(보일러집안,연료통집안)- 중간
3순위 : 중앙난방(보일러없고,연료통없고,온도조절기만 있음)-가격불리
- 중앙난방 +경유 +1층이 제일 나쁘다.
주택구조 : R(방) D(거실) T(화장실) K(부엌)
전용면적 : 건축물대장 or 등기부 전유부분 표제부 면적
총세대수 : 건축물대장
건축년도 : 사실상 준공(가사용승인일기재) ∵ 감가상각
평형 : 건축법(19세대이하) 건축물대장상 평형=㉠주거전용㉡주거공용㉢주차장
주택법(20세대이상) 사업승인 평형=ⓐ주거전용ⓑ주거공용만
대지권 : 토지,건물을 분리처분 못한다.(단,대지권 제공은 강제사항이 아니다.)
대지권합의일자(소유당사자간 분리사용않기로 합의) / 대지권등기일자
ⓐ대지권 합의 전에는 일반토지로 처분가능, 제3자의 토지 (가)압류가능
ⓑ합의후 등기전에는 대외적으로는 일반토지이나, 대내적으로는 대지권으로 개인처분불가
ⓒ등기일 이후는 대내외적 대지권 효력발생
소유권 18918.4 분의 56.52 (총대지권에 제공된 면적 분의 개별적 대지면적)
-대지권의 종류(소유권,임차권,전세권 등이 있음): 상가,연립,다세대는 대지권이 다른 경우가 많음
-85년 집합건물법 이전은 모두 총대지면적 분의 전유부분을 비율로 표시
-기부체납된 단지내 도로,시설녹지,대지권에 포함(제공)되지 않은 면적도 있다.
-토지등기부가 별도인 것이 30% 되고, 총대지권(전유면적합계)과 대장면적이 다른 경우가 많다.
→등기소는 형식적 심사주의이므로, 판결이외에는 직권정정할 수 없다.
<등기부권리분석>
갑구 : 가등기,가처분,가압류,압류,신탁등기,예고등기,경매등기
을구 : 저당권,지상권,지역권,권리질권,전세권,등기임차권
등기부확인일자
매수인수령확인
<미공시권리분석>
임차권 : 주민등록법에 색출 프로그램
유치권,점유권 : 1% 성립가능성. 현황조사+점유사실확인원 (공동사기)
세대별주민등록색인부
매도인확인서명
<공법상하자분석>
용도지역:도시지역,관리지역,농림지역,자연환경보전지역
용도지역: 주거지역, 상업지역,공업지역,녹지지역,토지거래허가
도시계획: 도로저촉,공원저촉,GB저촉,지구단위계획,기타
토지이용계획확인일자:
매수인수령확인:
<조세분석>
매도인: 양도소득세 대상여부/실거래신고지역/세율/중과대상
매수인: 취득세/등록세/교육세/인지세/농특세/ 세율/종합부동산세 대상여부
========================================================================
<현황분석프로그램> (LBAP 부동산중개물건확인설명서 2)
*확인목적: 매도인이 사실관계를 진실로 표현하지 않거나, 법률적으로 보장되지 않기 때문에 중개사에게 책임될 수 있음 - 전문가로서의 고도의 주의의무. 미공시권리의 하자를 방지하기 위한 문서
-현행 대법원판례는 선관의무(일반적책임)이나, 향후 전문가 책임으로 바뀔 것임.
-점유를 수반한 미공시권리는 사실상 권리관계이므로, 변호사도 문서로 확인해줄 수 없다.
<부동산표시>
토지 : 주소,지번,면적(외 필지로 기재하면 안됨. 지번이 많으면 별첨해야 함.)
건물 : 상동, 동호수
<미공시권리현황분석> : 임장활동의 첫 번째 목적. 반드시 점유 수반(특수지역권 제외)
임차권 : 주택 or 상가, 대항력발생일자(전입+점유+확정일자)
유치권 (법률규정) ①신축건물공사비․자재비․노임②수선비채권③필요비․유익비④미지급매각대금
점유권 : 계약/사실관계 (주변조사) 단순사실관계,계약,묵시적합의 or 무(無)
토지법정지상권 (법률규정)
①토지․건물이 (법률적) 동일인 소유에서 건물전세권 설정후 토지주 변경시 : 민법
②토지․건물이 (법률적) 동일인 소유에서 저당권실행으로 토지․건물주 분리 경우 ; 민법
③토지․건물이 (법률적) 동일인 소유에서 가등기실행으로 토지․건물주 분리 경우 : 가등기담보법
④토지․입목이 (법률적) 동일인 소유에서 경매등의 사유로 소유자 분리시 : 입목에 관한법률
⑤토지․건물이 (법률적) 동일인 소유에서 하나가 매각되어 소유자 분리시 : 판례법(불문법)
토지분묘기지권 (관습법,판례법) : 판례에 의해서만 성립 (존속기간없음)
①타인토지 위에 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 : 설치즉시 소유자 사용․수익권 영원히 배제가능
②자기토지 위에 분묘설치 후 이 토지를 타인에게 양도한 경우: 이장특약없이. 하자담보책임 요구
③시효취득 → 타인토지에 허락없이 설치후 20년간 평온․공연히 점유 경우 : 2001.1.12부터 시효취득 없어짐. ⓐ20년계속ⓑ평온(강폭)ⓒ공연(비밀,평장아님)ⓓ점유(시신있어야함,군번이나 가묘안됨)
토지특수지역권 (법률규정) : 심마니들(마을)
어느 지역 주민이 집합체 관계로 각자가 타인의 토지에서 초목․방목 야생물 및 토사의 채취․기타의 수익행위를 하는 경우로써 점유를 요하지 않는 권리로서 법인격 없는 사단에 인정되는 권리 (민법302조) : ①개인적으로는 인정되지 않는 권리②개인의 영리행위③사단법인․재단법인은 민법에 의한 비영리법인(주식회사는 상법에 의한 영리법인)
미공시권리조사방법 : 미공시권리는 등기부에는 없지만 제3자에게 영향이 미친다.(권리가 제한된다.)
①매도인조사법 : 점유사실확인원을 꼭 받으면 매도인이 사기죄로 중개업자 책임 전혀 없음
②현장조사법 +③탐문조사법 : 전문가로서의 고도의 주의의무 - 계약서에 첨부(권리분석 프로그램)
④세대별주민등록색인부
<이용현황분석> : 임장활동의 부수적 목적
*현장답사는 ⓐ건축물대장(도면첨부해야함. 만약 도면과 실제가 다를 경우에는 사실대로 확인설명), ⓑ등기부등본(건물), ⓒ지적도를 지참하여 실제와 일치하는지 반드시 확인.
토지이용현황분석 :
①이용주체 : ⓐ소유자이용ⓑ임차인이용ⓒ비소유자이용 (사용대차, 불법점유자)
②나지 : ⓐ대지ⓑ잡종지ⓒ농지ⓓ임야ⓔ하천부지 (현황지목 설명)
③건부지 :
ⓐ건물부지는 그 지번으로 건축물대장이 발급된 경우 (건물4요소:지붕,보,벽,기둥)
ⓑ가건물부지는 대장없이 건물이 있는 경우(ex.가설건축물관리대장상의 모델하우스:존치기간설명)
ⓒ구조물부지는 땅에 부착되나 2개 이하의 요소가 있는 (핸드폰철탑,고압선송신탑,배드민턴네트)
ⓓ적치물부지는 땅에 얹어 놓은 것
④지장물 분석 : 철탑, 비닐하우스 소유주 명시 (매수인의 불측의 손해에 대한 예방, 설명의무 있음)
모르면 ‘비소유자의 물건’이라고 명시한다.
(계약실무) 특약에 토지지상물은 잔금시까지 매도인이 처리하기로 한다.
건물이용현황분석 :
등기
①용도 : ⓐ주택ⓑ상가주택ⓒ일반상가ⓓ오피스ⓔ모텔 등 (현황용도까지 기재)
②구조 : ⓐ조적조ⓑ목조ⓒPC조ⓓRC조ⓔSRC조 (현황구조까지 기재)
③건축년도 : 사실상 건축년도 기재
④수선일자(판매selling point) : 최근보일러교체,도배 등등 일자기록
⑤내부구조 : 방,화장실,거실 or 불법증개축,미등기 확인설명 → 불법건축물 여부는 건축물 대장으로 확인설명한다. (담당공무원의 확인필)
미등기 (꼭 불법은 아님: ex.63빌딩은 보존등기없음) ①용도②구조③건축년도④내부구조
--------------------------------------------------------------------------
공동주택 현황분석프로그램 (LBAP 부동산중개물건확인설명서 2)
<부동산표시>
주택 : 주소,지번,동호수 (19세대 이하의 연립,다세대는 반드시 건축물대장 첨부해야 한다.)
대지권 : 등기부등본의 전유부분 표제부를 기록
<미공시권리> : 등기부에 없으면서 제3자에게 물권적 권리를 주장할 수 있는 권리이다.
임차권 : 계약으로 발생 (매도인의 하자담보책임)
유치권 : 신축하여 최초 입주한 경우 반드시 확인
점유권 : 임차권 등이 아닌 ⓐ친인척의 무상사용(점유권보상여부확인) ⓑ타인의 불법점유
미공시권리 조사방법 : ⓐ매도인조사법ⓑ세대별주민등록색인부ⓒ현장조사법
미공시권리에 대한 매도인 확인서명 : 매도인의 하자담보 책임 (실제 점유사실확인원 역할)
======================================================================
<경매권리분석>
첫 번째 인수권리와 소제권리 확정 : 소제되지 않는 대항력 임차권(인수로 낙찰자 추가부담)
말소기준권리(강학상용어)색출 : 소제권리중 최선순위의 권리로 5가지
정열법색출(권리성립일자(순서)대로-내림차순) : 말소기준권리이후 모두 말소, 예외(예고등기,유치권)
말소기준권리 종류
후순위에게 절대적 효력을 부여(발휘)하는 물권만 된다.
다만,가압류(채권)도 후순위권리자에게 안분배당을 할 수 있는 권리로 절대적 효력이 있음.
①저당권(근저당,공동저당)
②압류(예외없음) : 국세,지방세 체납처분 *절대적 대항력(물권적권리) 후순위에 우선
*일반인은 가압류(채권적권리) 안분배당 - 일반인이 하는 압류는 경매등기임.(말소기준권리)
③가등기: 담보가등기(말소권리)=저당권+대물변제계약
청산가등기(인수권리)- 형식은 가등기이나 권리자가 소유자인것(청산절차완료후)
*저당권ⓐ담보효력ⓑ강제환가(임의경매)ⓒ순위배당권리(절대적)+ⓓ본등기할수있는권리
*경매집행법원은 권리자에게 신고통보-배당신청(채권신고)안하면 후순위에게 배당하고 말소함.
-채권신고서로 확인(구분)(청산신고도 있음), 신고의무 없으므로 50% 신고안함. 청산으로 판단.
-처분금지가처분(청산가등기) : 본인사용외 매매,전세 불가(1심급당 변호사가 1년-1년6월소요)
④가압류(채권)
ⓐ전소유자 가압류는 원칙적으로 말소안됨(∵안분배당을 못시킴) *법원실무제요2-389p
ⓑ현소유자 가압류는 말소기준권리가 됨
*가압류는 민사소송의 실효성을 보장하기 위해 순위보전 차원에서 보전처분이다.
⑤전세권 : 배당신청한 경우에는 담보물권(저당권) 성격이 되어 말소기준권리가 된다.
*무기간 전세는 소유자가 통지 6개월후 해지(말소)가능
-----------------------------------------------------------------
①②③ 교환가치만 있는 담보물권으로 경매속성상 강제환가
④담보를 위한 목적, 순위보전(채권확보)으로 안분배당일뿐
(예외) 정열법에 의한 말소기준권리의 예외 ; 성립순서와 무관하게 무조건 인수권리
①예고등기: 등기공신력을 부인하는 등기. 현소유자의 소유권을 부인하는 소송제기 등
②유치권: 법정담보물권(소유자 의사와 상관없이 성립), 사실관계로 성립
- 제3자와 권리관계를 확정지을 수 없음 (경매절차 이후에도 성립)
--------------------------------------------------------------------------
<물건분석>
①가격분석
ⓐ감정평가 신뢰도 70%, 특히 토지는 1/3-1/10 수준
ⓑ시세조사의 함정(호가와 실거래가 차이, 대세상승기)
②공법상용도분석
ⓐ현재가치분석 : 공법상 행위제한
ⓑ미래가치분석 : 용도이행, 부동산정책
ⓒ내재(근본)가치분석 : 상승 또는 환금성보장되는 물건선택
-------------------------------------------------------------------------
<응찰가 결정>
①적정응찰가
- 시장가격의 60-85% 응찰, (감정가격이 아님)
- 시장가격의 90% 이상은 금지(∵명도소송,세금,하자담보책임등)
②예외적으로 토지거래허가구역의 토지는 시장가격 상회가능 (미래가치투자)
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